北京企业法律顾问律师
杨晚柠律师，北京资深企业法律顾问律师，现执业于北京京师律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!
一、主要观点
在实践中主要存在以下几种观点①：
成立生效说：《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”除国有独资及外资企业的股权转让需要办理批准手续外，其他公司并无批准、登记等手续要求，故股权转让协议应采“成立生效主义”。
成立不生效说：有限公司股权对外转让行为是附生效的，根据《公司法》第72条的规定，其他股东过半数同意和其他股东不行使优先购买权是股权对外转让的生效条件。如果其他体股东过半数不同意和其他股东主张行使优先购买权，则股权对外转让合同成立，但不生效。
无效说：《公司法》第72条第二款规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”这是对有限公司股权对外转让的强制性规定。如果未履行此程序，应依《合同法》第52条的规定认定为无效。
效力待定说：未经其他股东过半数同意的股权对外转让合同属效力待定合同。《公司法》第72条第二款之立法目的在于：既保障公司其他股东的优先购买权，又保障转让方收回投资的权利。有限公司以股东之间的相互信任为基础，法律赋予其他股东股权转让之同意权，股东对外转让出资的权利受到一定的限制，因此，未经其他股东过半数同意，合同的效力未定。如果在案件审理终结前能获得同意，则协议获得补正，应认定有效，反之无效。
二、观点评析
有限公司股权对外转让合同的效力应当适用《合同法》的有关规定进行判断。除国有独资有限公司及外资企业的股权转让需要办理批准手续外，相关法律、行政法规没有规定股权转让合同须经登记或审批程序方为有效。《公司法》第72条第二款的规定也不是强制性规定，而是任意性规定，允许公司章程对股权转让作出其他规定，公司章程规定的对外转让条件可以更严，也可以放宽，而且公司章程的规定应优先适用。可见，“成立不生效说”、“无效说”不可采。有限公司股权对外转让合同也非效力待定合同，所谓效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。②根据《合同法》的相关规定，效力待定的合同包括三种情形：一是主体不合格的合同，即无民事行为能力人订立的合同和限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。二是因无权代理而订立的合同。三是无权处分人与他人订立的合同。《公司法》第72条第二款虽对股东对外转让股权进行了一定限制，但只是程序上的限制，而非实体上的限制。股东对自己的股权享有完全的处分权，可见，未经其他股东过半数同意而签订的股权对外转让合同不属于效力待定的合同。综上，有限公司股权对外转让合同是诺成性合同，自转让人与受让人签章之日起成立并生效，当事人即受合同的约束。
三、公司和其他股东的撤销权
如前分析，未经其他股东过半数同意而为的股权对外转让合同一般应认定为有效合同，如何协调公司人合性及其他股东优先购买权的保护，笔者认为，《公司法》应明确建立类似于合同保全制度的公司人合性保全制度，赋予公司和其他股东对这类合同的撤销权，把这类合同纳入可撤销的合同的范畴。所谓可撤销的合同是指合同成立后，因存在法定事由，人民法院或者仲裁机构根据一方当事人的申请，将合同予以撤销。有限公司股东未按《公司法》第72条之规定对外转让股权，对公司而言，可能损害公司的人合性，从而损害公司的正常经营，甚至导致公司僵局。对其他股东而言，损害了法律规定的优先购买权，影响其对公司的既有影响力。因此，公司和其他股东均可行使撤销权。
对公司或其他股东的损害都具有或然性，公司和其他股东是否行使撤销权，由其权衡把握，法律不应干涉。但只要公司或其他股东行使撤销权，股东对外转让股权的合同就应当被撤销。把这类合同纳入可撤销的合同，具有其他学说无可比拟的两大益处：一是鼓励交易，对股东的股权自由转让和第三人的权益给予适当的保护。人民法院在审理股东与受让人之间的股权转让纠纷案件中，若公司或其他股东没有异议，就不必深究合同的效力，有利于加速社会资本的合理流动，促进经济的发展。二是保护公司的人合性，有利于公司的正常经营发展。“成立生效说”并不排斥公司人合性的保护，公司或其他股东可依《公司法》第72条第二款之规定撤销转让股东与受让人之间的股权转让合同。
结合《公司法》第72条规定，公司或其他股东行使撤销权的除斥期间为30日，股东与第三人履行股权转让合同时，必然要求公司变更公司章程和股东名册的相关登记，否则第三人不能取得股东资格。因此，公司行使撤销权的除斥期间的起算点确定为股东与第三人要求公司变更股东登记之日，比合同签订之日便于把握，能及时稳定股权转让、公司与股东等相关法律关系。公司收到股东要求变更股东登记时，应要求转让股东通知其他股东，其他股东在接到通知之日起30日内可行使撤销权，逾此期间，公司和其他股东不得主张撤销，公司应当办理股权变更登记，确认受让人的股东身份。公司或其他股东主张撤销的，应当向人民法院提起诉讼，法院审理后，确认股东未经其他股东过半数同意或损害其他股东优先购买权的，应判决撤销股权对外转让合同。
当因其他股东行使撤销权而撤销合同的，可能产生三种情形：一是转让股东将拟转让的股权转让给异议股东，这符合《公司法》第72条之规定，自不再生争议。二是转让股东不再转让股份，继续保留原有股权，也不会产生争议。三是转让股东坚持要转让股权，而异议股东拒绝购买，恶意使股东丧失有利转让机会。第三情形中，异议股东显然违背了诚实信用原则，为法律所不容。根据《公司法》第72条之规定，能推导出其他股东行使优先购买权时的 “直接购买原则”，即人民法院依其他股东的申请撤销股东与第三人的股权转让合同时，若转让股东坚持转让的，应一并判决转让股东与异议股东之间成立以被撤销合同的内容为转让条件的股权内部转让合同，法院判决生效之日，就是股权内部转让合同生效之日。异议股东拒绝购买的，应承担违约。《公司法》第36条规定“股东在公司登记后，不得抽回出资”。公司行使撤销权，只判决撤销股权对外转让合同，不能判决公司回购转让股东的股权。
简述股权转让程序。股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一。近年来，随着我国市场经济体制的建立，国有企业改革及公司法的实施，股权转让成为企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式，由此引发的纠纷在公司诉讼中最为常见，其中股权转让合同的效力是该类案件审理的难点所在。
股权以财产权为基本内容，还包含公司内部事务管理权等非财产权内容。股权转让，是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，我国《公司法》规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。
股权转让协议是当事人以转让股权为目的而达成的关于出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金得到股权的意思表示。股权转让是一种物权变动行为，股权转让后，股东基于股东地位而对公司所发生的权利义务关系全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司的股东，取得股东权。根据《合同法》第四十四条第一款的规定，股权转让合同自成立时生效。
但股权转让合同的生效并不当然等同于股权转让生效。股权转让合同的生效是指对合同当事人产生法律约束力的问题，股权转让的生效是指股权何时发生转移，即受让方何时取得股东身份的问题，所以，必须关注股权转让协议签订后的适当履行问题。
在股权转让合同的履行方面，转让方的主要义务是向受让方转移股权，受让方的主要义务是按照约定向转让方支付转让款。如何才能保证股权有效转移
对于有限公司来说，新《公司法》第33条规定，有限公司应当置备股东名册，记载下列事项：
股东的姓名或者名称及住所;
股东的出资额;
出资证明书编号。
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
《公司登记管理条例》第三十二条规定，公司变更实收资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明，并应当按照公司章程载明的出资时间、出资方式缴纳出资。公司应当自足额缴纳出资或者股款之日起30日内申请变更登记。
可见，在有限公司，受让人即使签订了股权转让合同，且合同已经生效，在公司为其履行股东名册登记变更程序之前，尚不能认定其已取得了股东资格，只有在公司股东名册变更并进行工商变更登记之后，新老股东的交替方才在法律上真正完成，并具有了社会公示性。
股份有限公司股权转让的情况有所不同。其股权转让合同生效，受让人即取得公司股权，合同当事人为记名股东的，应通知公司办理股东名册登记变更。
需要说明的是，上述登记变更手续具有宣示性或对抗性，是受让人保护自身权利，对抗公司或第三人最有效的手段，实践中一定要予以高度重视，千万不能因为一时的手续繁琐而不为从而留下隐患。
在进行股权转让时，还应当注意法律对转让主体、内容、程序上的一些规制。如新《公司法》第一百四十二条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
除了法律规定之外，如果公司章程对股东转让股权或股份有特别限制和要求的，股东订立股权转让合同时，不得违反这些规定。
程序上，新《公司法》第72条规定，有限公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
总之，股权转让是较为复杂的法律问题，在进行股权转让之前，建议咨询公司法专业人士，并谨慎行事。
